Hace unos meses salió reflejado en todos los medios de comunicación que Kiko Rivera y su ex novia, con la que tiene un niño de 16 meses, se veían las caras en los juzgados para que la justicia determinara el régimen de visitas. Ella se había ido de Sevilla, donde antes vivían los tres, a vivir a 900 kilómetros con el hijo de ambos, dificultando así que el padre lo pudiera ver. Un hecho que, muy probablemente, hizo que la jueza optase por conceder lo que muchos entendieron como custodia compartida pero que, en realidad no es. Hay muchísima información sesgada sobre este asunto. Se confunde patria potestad con custodia, se proyecta una imagen a la sociedad de casos de venganza, de no asunción de responsabilidades…cuando lo único importante en estos casos es buscar el bien absoluto de los menores.

Para salir de dudas, hemos entrevistado a Sofía Maraña de Esjurídico Abogados, una de las mejores abogadas de familia que hay en Madrid y que lleva a sus espaldas (muy a su pesar) muchos divorcios y «luchas» por custodias compartidas o para uno de los cónyuges. Sofía, como buena letrada, siempre defiende los intereses de su cliente pero jamás pierde de vista los del menor. Ella también es madre y por lo tanto no es ajena a lo verdaderamente necesita un niño. Antes de ponerse a trabajar con un divorcio Maraña reconoce que primero «intento hablar con ambas para ver si verdaderamente no pueden solucionar sus diferencias antes de divorciarse». «Para mí el divorcio –añade— es un gran fracaso. Para los niños principalmente ya que ven interrumpida su estructura familiar tal y como la habían conocido y para la pareja porque ve cómo su proyecto familiar se rompe». La abogada dice con firmeza que «salvo casos en los que hay un claro maltrato o vejaciones, siempre pongo todos los medios a mi alcance para hablar con ambos cónyuges, por separado y conjuntamente, para evitar que, finalmente, firmen el divorcio. Siempre procuro asesorarles para que primero estén una temporada separados (ni siquiera legalmente sino físicamente) para que, pasado un tiempo prudencial, tomen las decisiones con calma y sin dejarse llevar por el impulso. He conocido muchas parejas que han superado graves crisis, a veces de hasta de dos años, y luego han retomado felizmente su vida familiar. Si hay un divorcio la reconciliación más difícil que si sólo existe una separación como paréntesis», culmina.

—¿Cuáles son los requisitos para que un juez otorgue la custodia compartida?

Tal y como establece el art. 92.5 del Código Civil, cuando los soliciten ambos cónyuges de mutuo acuerdo, procurando no separar a los hermanos. Sin embargo, en los divorcios donde sólo uno de los cónyuges solicita la custodia compartida, se establece que se trata de un medida excepcional (aunque el Tribunal Supremo establece que no debe tratarse de algo excepcional) que sólo podrá acordarse si de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. El juez, antes de acordar la concesión de la custodia compartida, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio (en todo caso a los que tuvieren más de 12 años) y valorar la relación que los padres mantengan entre sí.

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Además, el juez podrá pedir la opinión de especialistas cualificados relativo al régimen de custodia más beneficioso para el menor y a la idoneidad de los padres para ejercer la patria potestad. Este informe se puede solicitar por las partes, el Ministerio Fiscal o bien acordarse de oficio.

—A pesar de que todo en territorio nacional se rige por las mismas normas, ¿existen diferencias entre comunidades autónomas?

—Si bien la custodia compartida es una medida excepcional en España, en la legislación autonómica de Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana y Navarra se trata de la forma preferente.

—¿Qué suele valorar un juez a la hora de otorgar la custodia compartida?

—El resultado del informe del equipo psicosocial de los Juzgados exigido legalmente. Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los padres y a los menores, observan la interacción de los niños con ambos progenitores y realizan pruebas diagnósticas a los padres. Este informe pericial, aunque no es vinculante para el juez, es fundamental y casi siempre determinante respecto al tipo de custodia y de visitas a establecer en la Sentencia de divorcio.

-La buena o mala relación de los cónyuges (siempre que las discrepancias no sean de gran entidad) y el respeto mutuo en sus relaciones personales

-La edad de los menores y el número de hijos

-El deseo de los menores o sus preferencias

-La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los niños y sus aptitudes personales

-La disponibilidad de los padres

-Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares

-La cercanía de domicilios. Si ambos progenitores viven en ciudades distintas es inviable la concesión de una custodia compartida

-El cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos

—¿Existen edades en las que no es conveniente otorgar la custodia compartida?

—Aunque con este sistema se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor, aproximándose al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial. No es conveniente otorgar la custodia compartida, según la opinión de la mayoría de psicólogos, a los menores de 7 años al tratarse de un estadio donde cobra especial importancia preservar los ritmos de asimilación de los menores y en donde la ruptura del núcleo familiar va a ser vivido con un sentimiento de culpa al seguir con estas edades un pensamiento egocéntrico.

—¿Por qué?

—La custodia compartida puede suponer un factor más desestabilizador que beneficioso en menores de 7 años, ya que, con frecuencia la figura principal de apego de los niños de 0 a 6 años de edad es la madre. Por este motivo, es necesario que el menor, para una correcta adaptación, mantenga un contacto permanente con la figura de mayor apego, habida cuenta que el ritmo de asimilación a la nueva situación, no puede equipararse al de un adulto, al vivir los menores la ruptura como un trauma, precisando de un tiempo de adaptación suficiente para afrontar con garantías la siguiente etapa familiar.

—¿Es tan fácil como se cree la concesión de la custodia compartida por parte de los tribunales?

—Por mi experiencia profesional, es muy complicado que se otorgue la custodia compartida, por lo que existe mucho desconocimiento de la población sobre estos datos. Se otorga la guarda y custodia a la madre, de manera habitual, siempre que no esté incapacitada ni perjudique los intereses del menor. Según el Consejo General del Poder Judicial de 2012 la custodia se otorga de la siguiente forma: en la mayoría de los casos a las madres en un 84 %, compartidas en un 9 %, y a padres y otros en un 7 %.

Aunque se sigue otorgando la custodia en exclusiva a la madre, hay una tendencia natural a aumentar de forma progresiva el régimen de visitas de los padres, siempre en interés del menor y en función de la disponibilidad de los mismos. Así, en común que el régimen de visitas de los padres sea de fines de semanas alternos (de viernes a domingo) desde la salida del colegio, y durante la semana, que se establezcan uno o dos días de visitas intersemanales, en ocasiones con pernocta intersemanal. También es cada vez más normal devolver a los menores en el colegio el lunes por la mañana e incluso añadir los jueves al fin de semana, para que de esta forma los padres tengan la oportunidad de participar en la vida cotidiana del niño. En cuanto a las vacaciones de los menores, la regla es establecer dichos periodos por mitad, en función del calendario escolar de los niños.

—¿Es que se diferencia la guarda y custodia de la patria potestad?

—Se suelen confundir ambos términos. La patria potestad se asigna siempre a ambos padres en la sentencia de divorcio y de medidas y es el conjunto de derechos y deberes de los padres que lleva aparejada la protección integral, desarrollo y cuidado de los hijos.

Mientras que la guarda y custodia, que se trata de la convivencia habitual de los hijos con los padres, se puede atribuir de manera exclusiva a uno de los progenitores, puede ser compartida entre ambos o bien asignarse a un tercero, para el supuesto de que ambos padres fueran incompetentes o perjudiciales para el menor.

El término custodia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro. Por lo que no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica…

—¿Se regulan de igual forman las parejas de hecho que los matrimonios?

—En la práctica habitual, por analogía, se regulan de igual forma los divorcios que las parejas de hecho en relación a los menores.

—¿Qué tipos de custodia compartida existen?

—Las fórmulas de aplicación son diversas, bien semanal, mensual, trimestral o incluso anual toda vez que la ley no establece plazos ni los tipos de custodia compartida, ni tampoco regula el uso de la vivienda habitual para el supuesto de establecerse la custodia compartida. Por lo que son las partes, si es un divorcio de mutuo acuerdo, o bien el juez, si es contencioso, quien establecerá la periodicidad concreta en función del caso concreto y siempre en interés del menor habida cuenta que en derecho de familia rige el principio «favor filii».